„Ökosystem“-Theorien zum Schaden bei digitalen Fusionen: Neue Erkenntnisse aus der Netzwerkökonomie, Teil 1

Jul 07, 2023

Die Durchsetzung von Fusionen, die den Erwerb eines komplementären oder unabhängigen Vermögenswerts durch ein großes digitales Konglomerat umfassen, häufig ein Startup oder ein viel kleineres Unternehmen, hat sich zu zwei konkurrierenden Weltanschauungen entwickelt. Einerseits argumentieren die Parteien und ihre Berater (sowie die „Typ-1-Fehler“/„aber dynamischer Wettbewerb!“), dass diese Übernahmen harmlos und tatsächlich wettbewerbsfördernd seien, da sie es dem Zielunternehmen ermöglichen, von der Finanzkraft zu profitieren und technische Unterstützung des Käufers und/oder stellen Sie sicher, dass ein Produkt/eine Dienstleistung auf eine Weise verbessert, in großem Umfang angeboten oder mit anderen Dienstleistungen kombiniert wird, die „allein“ nicht möglich gewesen wäre. Andererseits vertreten mehrere Regulierungsbehörden den Standpunkt, dass der freizügige Ansatz der letzten Jahrzehnte bei der Fusionskontrolle ein wesentlicher Faktor für die Entstehung weitläufiger digitaler Konglomerate war, die sich nun über mehrere Märkte erstrecken und deren vielfältige Vorteile uneinnehmbare Festungen errichtet haben ( oder gesicherte „Gräben“) um sie herum – daher sollten diese Geschäfte in Frage gestellt werden, um zu verhindern, dass diese Unternehmen die Zukunft „abschirmen“.

Aus Sicht der Bewertung beschäftigen sich die Durchsetzungsbehörden mit der Frage, ob die einzigartige Position einer Handvoll etablierter Unternehmen, die von Netzwerkeffekten und Skalen- und Verbundvorteilen profitieren und über eine wachsende Konstellation von Aktivitäten auf mehreren Märkten verfügen und sich auf die Akquisition mehrerer Ziele eingelassen haben. wird durch das „traditionelle“ Kartellrecht angemessen erfasst. Die Definition enger Märkte und die Bewertung des Schadenspotenzials in diesen Märkten anhand „traditioneller“ Kategorien und wohlverstandener wirtschaftlicher Mechanismen hat die Agenturen dazu veranlasst, mehrere Geschäfte zu genehmigen (von Google/DoubleClick über Facebook/Whatsapp bis hin zu Facebook/Instagram). an Google/Fitbit), und dies wird nun im Nachhinein als am häufigsten schädlich erkannt. 1

Ist die „Werkzeugtasche“, die wir derzeit im Kartellrecht nutzen – insbesondere der anerkannte Katalog von „Zwangsvollstreckungs-/Ausschluss“-Mechanismen in der Literatur zu Industrieorganisationen (IO), der die übliche „Anlaufstelle“ für nichthorizontale Geschäfte ist – ausreichend oder zu eng? Digitale Giganten mit mehreren Produkten denken nicht „Markt für Markt“, sondern verfügen über eine umfassende Vision und fungible Vermögenswerte und Fähigkeiten, die in allen Märkten eingesetzt werden können: KI, maschinelles Lernen, Cloud, Daten, Inhalte, Software, Benutzerbasis. Und sie verwenden oft Begriffe wie „Schwungrad“, um zu suggerieren, dass diese Vermögenswerte positive Zyklen schaffen – das heißt, sie beschleunigen die Akzeptanz und das Wachstum. Dies deutet darauf hin, dass Marktmacht möglicherweise nicht nur im Hinblick auf eine Produktposition in einem bestimmten Markt verstanden werden muss, sondern als Funktion der gleichzeitigen Kontrolle mehrerer „Hebel“ (Vermögenswerte). Und dann müssen neue Akquisitionen daraufhin beurteilt werden, wie sie in dieses Netzwerk von Aktivitäten, Vermögenswerten und Fähigkeiten passen und dazu beitragen. Können diese die Auswirkungen eines Deals in irgendeiner Weise „verstärken“? Gibt es praktikable Schadenstheorien, die mit wirtschaftlicher Unterstützung formuliert werden können?

In den USA gibt es in den 1950er- und 1960er-Jahren eine Rechtsprechung, die einige Konglomeratgeschäfte mit der Begründung verbietet, der Käufer sei in mehreren Bereichen bereits „groß“ gewesen. 2 Diese „Konglomerattheorien“ gelten heute jedoch als rechtlich sehr anspruchsvoll, da sie nicht weiterverfolgt wurden so lange (z. B. Kowarski und Fortes 2023). Die britische Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde (CMA) (siehe weiter unten) hat kürzlich mit „Ökosystem“-Schadenstheorien experimentiert, um die Idee zu erfassen, dass die Sammlung der vorhandenen Vermögenswerte und Fähigkeiten eines Konglomeratsunternehmens bei der Beurteilung des Erwerbs eines unabhängigen Vermögenswerts von Bedeutung ist. Wie können bestehende unterschiedliche Fähigkeiten Teil der „Theorie des Schadens“ für ein bestimmtes Geschäft sein, wenn sie bereits vor dem Geschäft vorhanden waren und nicht direkt davon betroffen waren? Die Frage ist, wie man eine mögliche Theorie auf eine Weise artikulieren und formalisieren kann, die mehr als nur impressionistisch ist, und was sind die einschränkenden Prinzipien? Auf welche Erkenntnisse sollten wir zurückgreifen?

Bei der traditionellen IO handelt es sich um die Theorie der Märkte, die der Kartellrechtsanalyse zugrunde liegt. Sie konzentriert sich jedoch weiterhin auf eine begrenzte Anzahl von Mechanismen zur „Hebelwirkung“ von einem Markt auf einen anderen (Kopplung/Bündelung, Erhöhung der Kosten der Konkurrenten). In der Literatur zum strategischen Management wird „Ökosysteme“ schon seit langem diskutiert, jedoch hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der „Wertschöpfung“ und „Werterfassung“, um eine Wettbewerbsposition zu optimieren, und nicht so sehr im Hinblick auf die Erkennung möglicher Wettbewerbsschäden. In diesem ersten Teil einer Reihe von zwei Kolumnen schlagen wir vor, dass ein möglicher Beitrag von der Netzwerkökonomie kommen könnte, die damit begonnen hat, den Zusammenhang zwischen den Vermögenswerten und Fähigkeiten von Unternehmen zu untersuchen und zu untersuchen, wie sich ihre Entwicklung durch Übernahmen auf den Wettbewerb zwischen Märkten auswirken kann. Es verfügt über formale Modellierungswerkzeuge, mit denen die Auswirkungen einer Kombination dieser Netzwerke untersucht werden können. Darin wird darauf hingewiesen, dass die Durchsetzungsbehörden nicht nur auf Produkte und Preise achten sollten, da Fusionseffekte aus einer Kombination dieser „Netzwerke von Fähigkeiten“ und nicht nur aus „Produktbeziehungen“ entstehen können. Die Umsetzung ist jedoch schwierig, und wir stehen noch ganz am Anfang, was die Entwicklung sowohl der Theorie als auch einer praktischen Methodik zur Bewertung und Quantifizierung von Fähigkeiten und deren Kombinationen angeht. Da sich die Regulierungsbehörden immer mehr von den klassischen Theorien der „Abschottung“ entfernen und umfassendere Bedenken hinsichtlich der Anhäufung von Fähigkeiten, First-Mover-Vorteilen und datenbedingten Schäden verfolgen wollen, muss diese Arbeit noch viel weiter vorangetrieben werden.

Die klassische Formulierung von „Schadenstheorien“ bei Konglomeratgeschäften erfordert heute, dass Agenturen einen „Anreiz“ und eine „Fähigkeit“ des fusionierten Unternehmens formulieren, den Wettbewerb auszuschließen. Dies wiederum erfordert die Definition eines spezifischen Marktes, von dem aus beträchtliche Macht auf einen anderen (Ziel-)Markt übertragen werden kann, und die Formulierung eines klaren „Abschottungs-/Ausschlussmechanismus“, damit dies geschieht. Die Mainstream-IO-Literatur hat mehrere „Mechanismen“ beigesteuert, durch die eine solche Hebelwirkung erfolgen kann – indem beispielsweise das Produkt/die erworbene Dienstleistung an das Produkt des Käufers gebunden wird und der Verkauf des ersteren vom Produkt des letzteren abhängig gemacht wird, können Anteile wegverlagert werden von „Einzelprodukt“-Konkurrenten und Macht kann von einem Markt auf einen anderen übertragen werden. Eine Bündelung kann den gleichen Effekt haben. Oder „die Kosten der Konkurrenz erhöhen“: Wenn das erworbene Produkt einen Input für die Dienstleistung eines Konkurrenten darstellt, schafft der Deal dann „Anreize und die Möglichkeit“, den Input zu schlechteren Bedingungen verfügbar zu machen, wodurch es für die Konkurrenten schwieriger wird, zu konkurrieren?

Da IO in der Fusionsanalyse an Bedeutung gewonnen hat, wird heute erwartet, dass Agenturen eine einigermaßen knappe Geschichte benötigen, die artikuliert (und vorzugsweise modelliert), wie eine Abschottung in einem bestimmten Markt auf der Grundlage eines bestimmten Mechanismus erfolgen würde, und dies als „Anreiz“ formuliert. und „Fähigkeit“. Die Analysen reichen von kalibrierten Theoriemodellen auf der anspruchsvolleren Seite über Verhandlungsmodelle bis hin zu statischen „vertikalen Arithmetikübungen“ nach dem Prinzip „Brot und Butter“ (d. h. Quantifizierung der Kosten und Vorteile einer Zwangsvollstreckung nach dem Prinzip „Alles andere ist gleich“). In dynamischen Umgebungen funktioniert eine einfache Kosten-Nutzen-Quantifizierung „bei sonst gleichen Bedingungen“ nicht und die Analyse wird uneinheitlicher. Aber auch in der aktuellen Praxis wird von Agenturen erwartet, dass sie ihren Fall (und die Parteien, die sich dagegen verteidigen) vorbringen, indem sie einen spezifischen Ausschlussmechanismus formulieren und zeigen, dass es „Anreize“ für eine Abschottung gibt (was bedeutet, dass die Strategie profitabel wäre) und eine „Fähigkeit“ zur Abschottung (was bedeutet, dass Konkurrenten tatsächlich geschädigt würden). Manchmal erfordert dies formale Modellierung, obwohl es in der Praxis oft schwierig ist, die starke Logik des „einen Monopolgewinns“ zu überwinden (dh die Idee, dass eine Zwangsvollstreckung nicht notwendig ist, damit der Eigentümer eines wichtigen Vermögenswerts den gesamten Gewinn abschöpft).

Die Frage ist nun, ob dieser marktspezifische, mechanismusorientierte Ansatz überdacht werden sollte, wenn Akquisitionen durch Multiprodukt-Digitalunternehmen mit Präsenz in mehreren Bereichen in Betracht gezogen werden; und ob es möglich ist, einen wirtschaftlichen Ansatz zu formulieren, der die Analyse einigermaßen glaubwürdig und präzise machen kann.

Eine wichtige Veränderung, die vorgenommen werden muss, besteht darin, über „Vermögenswerte und Fähigkeiten“ und nicht nur über „Produkte“ nachzudenken. Im Kartellrecht konzentrieren wir uns traditionell auf „Produkte“ und die Vertretung von Marktmacht mit einem gewissen Maß an Marktanteilen. Der Marktanteil in einem bestimmten Produkt sagt uns jedoch nichts über die Position eines Mehrproduktkonzerns in mehreren Bereichen. Gibt es nicht mehr zu seiner Wettbewerbsrolle (und Marktmacht), die sich aus seiner Sammlung von Vermögenswerten und Fähigkeiten (IP, Forschung und Entwicklung, Ingenieure, Software, Daten usw.) ergibt? Sind diese diffus, selten, einzigartig? Sind sie reproduzierbar? Welchen Vorteil bringen sie gemeinsam? Wie können sie genutzt werden, um neue Produkte zu entwickeln und neue Märkte zu erschließen? Oder um sich einen First-Mover-Vorteil zu verschaffen? Beim Erwerb eines Zielunternehmens erwirbt der Erwerber das Eigentum an einer Reihe von Vermögenswerten und Fähigkeiten, die mit den vorhandenen Vermögenswerten und Fähigkeiten interagieren und kombiniert und neu eingesetzt werden können. Es erscheint reduzierend, sich nur auf enge „Produktmärkte“ zu konzentrieren und das breitere Geflecht von Vermögenswerten/Fähigkeiten und deren Rolle bei Expansions-/Diversifizierungsstrategien zu übersehen.

Gleichzeitig werden Agenturen großen Widerstand erleiden, wenn sie ihre Schadenstheorie einfach so formulieren: „Sie haben mehrere Vermögenswerte und eine starke Position in mehreren Märkten.“ Die Herausforderung besteht darin, noch einen Schritt weiter zu gehen und einen fusionsspezifischen Effekt zu ermitteln, d Dadurch entstehen größere Asymmetrien, die Hortung relevanter Vermögenswerte und die Erhöhung der Eintritts- und Expansionsbarrieren. Dies erfordert eine Möglichkeit, die relevanten Fähigkeiten zu bewerten und einzustufen, zu verstehen, wie sie interagieren und wo das Zielunternehmen hinpasst, und ob die Kombination der Fähigkeiten des Zielunternehmens mit denen des Erwerbers den Eintritt in neue Märkte erleichtern kann, die präventiv und wettbewerbsmindernd sein können zukunftsorientiert (statt innovativ und markterweiternd). Wie könnten solche Bedenken umgesetzt/umsetzbar gemacht werden, und was sind die einschränkenden Grundsätze? Im Folgenden skizzieren wir einige Fälle, in denen dies Teil der Live-Debatte war (oder derzeit ist).

Die Frage, wie Akquisitionen von Unternehmen zu bewerten sind, bei denen es sich um eine Konglomeratkonstellation von Vermögenswerten und Fähigkeiten handelt, ist angesichts der aktuellen Besorgnis darüber, dass es in der Vergangenheit zu einer wirksamen Durchsetzung gekommen ist, schnell in den Vordergrund gerückt. Google/Fitbit erlebte im Jahr 2020 die erste große öffentliche Debatte über diese Art von Bedenken (Caffarra und Valletti 2020, Bria et al. 2020, Bourreau et al. 2020, Caffarra et al. 2021). Abgesehen davon, dass die Agenturen damals in Bezug auf Haltung und Bereitschaft, einen „unkonventionellen“ Fall zu verfolgen, deutlich im Rückstand waren. Die Übernahme des datensammelnden Herstellers von Wearables Fitbit durch Google warf die Frage des standardmäßigen Ausschlusses/der Abschottung auf (andere Unternehmen von den Daten von Fitbit, anderer Hersteller von Wearables von Googles Bluetooth usw.), aber vor allem auch die Frage der sehr persönlichen Daten, die von Fitbit erfasst werden werden mit den eigenen Daten und Fähigkeiten von Google kombiniert und dazu verwendet, den Verbrauchern in Bereichen wie Krankenversicherung und Beschäftigung mehr Gewinn zu verschaffen. In der Praxis wurde der Deal schließlich in Europa mit konventionellen Zugangsbehelfen zu einer traditionellen Schadenstheorie (Zwangsvollstreckung) sowie einem „Datensiloing“-Behelfsrecht geklärt, angeblich um sicherzustellen, dass die Daten von Fitbit nicht von Google in der digitalen Werbung durch Vermischung ausgenutzt werden mit Googles „Data Firehose“. Dies war ein kleines Zugeständnis an den Aufschrei der Zivilgesellschaft, dass der Deal es Google ermöglichte, Fitbit in seinen extraktiven Werbekomplex einzubringen, aber die Europäische Kommission argumentierte, sie könne nicht mehr tun, weil sie nicht über die Instrumente verfüge, um den Fall weiter zu verfolgen (Regibeau 2021). ). Doch die in diesem Fall geäußerten Bedenken waren ein früher Ausdruck einer „Ökosystemtheorie des Schadens“.

Die britische CMA blockierte Meta/Giphy im Jahr 2022 mit der Begründung, dass die Aufnahme des GIF-Geschäfts von Giphy in das „Ökosystem“ von Meta zusammen mit den anderen Vermögenswerten von Meta hätte genutzt werden können, um Konkurrenten zu benachteiligen (z. B. durch Manipulation des Zugangs zu GIFs auf alle möglichen Arten und Weisen). Sie reduzieren ihre Monetarisierungsmöglichkeiten und erhöhen gleichzeitig ihre Kosten). In der Praxis war die Formulierung der Schadenstheorie recht konventionell (vertikale Zwangsvollstreckung), wahrscheinlich in der Erwartung, dass eine nicht standardmäßige Formulierung die Verteidigung gegen eine Berufung erschwert hätte (am Ende wurde der Fall vom CAT an die CMA zurückverwiesen). und das Verbot wurde bestätigt.

Eine „Ökosystemtheorie des Schadens“ ist kürzlich auch bei Microsoft/Activision im Vereinigten Königreich in den Vordergrund gerückt3, wobei die CMA mit der Idee experimentiert, dass durch die Kontrolle einer Liste von Vermögenswerten (Cloud, Windows-Betriebssystem, erstes und drittes) -Partyspiele sowie „wichtige“ Inhalte) wäre Microsoft in einer kritischen Zeit der Umstellung auf neue Cloud-Gaming-Technologien „einzigartig im Vorteil“. In der endgültigen (Verbots-)Entscheidung wird ein „Ökosystem“ erwähnt, dann wird jedoch ein herkömmlicher Input-Abschottungsrahmen „Anreiz/Fähigkeit“ verwendet, um zu dem Schluss zu kommen, dass Microsoft wahrscheinlich aufstrebende Game-Streaming-Konkurrenten ausschließen würde (indem es ihnen potenziell den Zugang zu einem „wichtigen“ Spiel verweigert). Gegen den Fall wird Berufung eingelegt.

Meta/Within 4 ist ein weiterer aktueller Fall, der von der Federal Trade Commission (FTC) angefochten wurde, letztlich aufgrund von Bedenken hinsichtlich möglicher erster Schritte zur Monopolisierung eines neuen Raums (des Metaversums), wobei die Beschwerde jedoch im Sinne einer engeren Theorie von „ „Verlust potenzieller Konkurrenz“ in einem engen Markt für Virtual-Reality-Fitness-Apps (VR). 5 Da Meta mehrere VR-Unternehmen übernommen hatte, um seine Metaversum-Ambitionen voranzutreiben, war Within als dedizierte VR-Fitness-App möglicherweise ein wichtiger Anwendungsfall, der dazu beitragen könnte, sich frühzeitig einen Vorteil zu verschaffen. Eine Möglichkeit, die Bedenken zu formulieren, könnte gewesen sein, dass Meta (1) durch die Übernahme von Within eine fertige Kompetenz in diesem Bereich erlangt hat und seine eigenen verkümmerten Bemühungen, eine eigene VR-Fitness-App zu entwickeln, aufgeben konnte (eine „umgekehrte Killer-Akquisition“). , wobei der Ökosystemeigentümer einen Vermögenswert kauft, anstatt seine Ressourcen für den Aufbau zu verwenden, wodurch er seine eigenen Innovationsanstrengungen aufgibt und den dynamischen Wettbewerb verringert; Caffarra et al. 2020); und (2) einen Grundstein für seinen Vorstoß in das Metaversum legen, den es durch seine Sammlung anderer Assets (insbesondere den App Store und das Headset) weiter stärken könnte. Während also die Akquisition selbst gering war und die Überschneidung mit Metas eigener Fitness-App schwach war (Metas Beat Sabre-App konkurrierte nicht direkt mit Within), konnte Metas „Ökosystem“ Within zu einem sinnvollen Ausgangspunkt für einen Wechsel in das Metaversum machen ein neuer Formfaktor. In der Praxis lautete die in der Beschwerde der FTC formulierte Sorge „Verlust des potenziellen Wettbewerbs bei VR-Fitness-Apps“, um zu einem traditionelleren Ansatz zu passen (Oldale et al. 2020), vermutlich aus Gründen der Zweckmäßigkeit von Rechtsstreitigkeiten. Der Richter wies die Beschwerde schließlich aufgrund des Sachverhalts zurück, hielt jedoch den „Verlust potenzieller Konkurrenz“ als tragfähige Schadenstheorie aufrecht.

Wird Amazon/iRobot (das in mehreren Gerichtsbarkeiten geprüft wird) ein weiteres Testfeld sein? Dieselben Agenturen scheinen über die Übernahme von Amazon besorgt zu sein, und es scheint möglich, dass sie diese nutzen werden, um sich mit Amazons Smart-Home-Gerätestrategie und dem „Sidewalk“-Projekt (der Investition in Heim-/Nachbarschafts-Mesh-Netzwerke mit geringer Bandbreite und intelligenten Geräten) zu befassen.

Insgesamt haben (einige) Regulierungsbehörden in diesen Fällen zwar das Konzept eines „Ökosystems“ ins Spiel gebracht, sie haben sich jedoch davor hüten, eine wirtschaftliche „Ökosystemtheorie“ zu formulieren, und haben das Konzept oft nur als „Stimmungsmusik“ verwendet, bevor sie auf die traditionelle Analyse zurückgegriffen haben . Wie könnte die Fusionskontrolle ausgestattet werden, um zu untersuchen, wie große digitale Unternehmen mit unterschiedlichen Vermögenswerten und Fähigkeiten in verschiedenen Bereichen diese bei einer neuen Übernahme gemeinsam nutzen und zusätzliche Marktmacht schaffen können? Die Probleme, die angegangen werden müssen, sind:

Wie wir in der zweiten Spalte dieser Reihe diskutieren werden, kann die Kombination von Netzwerkökonomie und IO-Ansätzen ein vielversprechender Weg sein.

Bria, F, C Caffarra, G Crawford, W Christl, T Duso, J Ryan und T Valletti (2020), „Europa darf den Google-Fitbit-Deal nicht überstürzen“, Politico, 22. Juli.

Bourreau, M et al. (2020), „Google/Fitbit wird Gesundheitsdaten monetisieren und Verbrauchern schaden“, VoxEU.org, 30. September 2020.

Caffarra, C und T Valletti (2020), „Google.Fitbit-Rezension: Datenschutz ist ein Wettbewerbsproblem“, VoxEU.org, 4. Mai.

Caffarra, C, G Crawford und T Valletti (2020), „How tech rolls‘: Potentielle Konkurrenz und ‚Reverse‘-Killer-Akquisitionen“, VoxEU.org, 11. Mai.

Caffarra, C, G Crawford und J Ryan (2021), „Die Antitrust-Orthodoxie ist blind für echte Datenschäden“, VoxEU.org, 22. April.

Kowarski, I und F Fortes (2023), „Die Amgen-Horizon-Herausforderung der US-amerikanischen FTC könnte Fusionen und Übernahmen im Gesundheitswesen abschrecken, birgt jedoch eine hohe Hürde mit der riskanten Konglomerattheorie“, MLex-Kommentar, 26. Mai.

Mekki, D (2023), „Principal Deputy Assistant Attorney General Doha Mekki von der Kartellabteilung hält Bemerkungen beim zweiten jährlichen Kartellforum des Mercatus Center: Politik im Wandel“, Arlington, VA, 26. Januar.

Oldale, A, B Sayyed und A Sweeting (2020), „Eine Überprüfung von Fällen, in denen es um den Verlust potenziellen und neu entstehenden Wettbewerbs bei der FTC geht, mit besonderem Bezug auf vertikale Fusionen“, Competition Law and Policy Debate 6(2).

Regibeau, P (2021), „Warum ich der Google-Fitbit-Entscheidung zustimme“, VoxEU.org, 13. März.